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非法买卖外汇被控非法经营罪,是否有“情节特别严重”的情形?

来源:金牙大状 | 作者:曾杰 | 时间:2018/8/17

             非法买卖外汇被控非法经营罪,是否有“情节特别严重”的情形?

                                   作者:曾杰  来源:金牙大状

根据我国刑法规定,非法经营罪有法定的两个量刑幅度:情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

1非法买卖外汇的行为构成非法经营罪

非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

其中,根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《外汇解释》,非法买卖外汇的行为,如果达到情节严重的标准,就会构成非法经营罪。

2“情节严重”和“情节特别严重”

根据非法经营罪的刑法规定,其有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度,但是,非法经营罪在客观行为上模式多种多样,不同种类、行业的非法经营犯罪,“情节严重”“情节特别严重”的标准差距很大。比如非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的就会构成情节严重,而非法从事资金支付结算业务,数额要在二百万元以上的才能构成非法经营罪的“情节严重”。

至于非法买卖外汇而构成的非法经营行为,其“情节严重”和“情节特别严重”的标准是多少,刑法并没有作明确规定。根据《外汇解释》和刑事案件立案追诉标准,都对非法经营外汇的“情节严重”有明确的规定:

1.数额在二十万美元以上的;

2.或者违法所得数额在五万元以上的;

但是,关于非法经营外汇犯罪数额多少会构成“情节特别严重”,并没有任何司法解释作出规定。

既然刑法和相关司法解释没有对非法经营外汇型非法经营罪规定“情节特别严重”的数额标准,那么在司法实践中,就应该根据罪刑法定原则不宜认定该种行为有“情节特别严重”的情形。这意味着如果严格遵照罪行法定原则,即便是非法经营外汇达到千万、数亿的被告人,也只能认定其为“情节严重”,最高刑也就是五年。

3相关判例

1)广东肖某某非法经营案

在该案中,被告人肖某某被认定非法买卖外汇3000多万元。一审被判五年,但是二审法院认为一审判决量刑错误。

二审法院认为,经查,根据《外汇解释》第三条的规定,非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的,以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营外汇的犯罪要如何认定“情节特别严重”,现行法律及司法解释未有规定。因此,综合本案非法经营犯罪的经营方式、违法所得等具体情节,不宜认定为“情节特别严重”,一审判决的量刑5年错误。

最终肖某某被二审法院被改判三年有期徒刑,缓刑五年。

2)广东李某非法经营案

被告人李某被控非法经营外汇,购买越南盾,合计人民币2500万元。一审被法院认定违反国家对外汇的管理相关规定,在国家指定的外汇买卖中心非法买卖外汇,属于情节特别严重,其行为构成非法经营罪,判有期徒刑五年。

但是,二审法院认定,根据现行法律和司法解释,对于情节特别严重,并无明确的犯罪情节数额标准,同时考虑到本案的具体情况,认定本案犯罪情节为“情节严重”为宜。因此二审法院改判李某有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元。

3)广东张某非法经营罪再审案

在该案中,张某由于不拥有外贸经营权,因而其不能直接向银行申请兑换外币。但是为了得到经营活动所必须的外币,张某就通过地下钱庄,将总金额为385万元的人民币兑换为美金和港币。从数额上看,张某的行为也远远超过了非法买卖外汇非法经营罪最低二十万美元的标准,但是其也仅仅被认定为“情节严重”,最终因非法经营罪被判刑2年6个月。

4)广东伍某某非法经营罪一案

法院认定,2012年10月至2014年12月期间,被告人伍某某多次违反国家规定,在法定的外汇交易场所以外擅自从事港币的买卖活动,并通过其本人及其可支配的多个关联银行账户进行资金流转,其涉案金额2千多万,依然被认定为情节严重,而不是被认定为“情节特别严重”,因此被判2年6个月。

上述案例都可以视作依照“罪刑法定”原则作出的轻判案例,由于相关法律、司法解释都没有对非法买卖外汇的“情节特别严重”作出任何规定,因此法院严格遵照法律规定,仅仅认定被告人“情节严重”,从而获得较轻的判决。

当然,在司法实践中,由于具体个案的情形特殊以及各地法院的审判尺度并不完全统一,不同法院在对类似案件的处理上轻重悬殊的现象并不少见,也会有法院将非法买卖外汇认定“情节特别严重”,做种判刑在五年以上的案例,在此不再赘述。

种种实务判例表明,律师遇到此类案件,依然要坚持罪刑法定原则,如果没有刑法和相关司法解释明文规定,就不能“越界”规定非法买卖外汇行为有“情节特别严重”的情节,从而为当事人争取相对较轻的判决。

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周君红律师,湖南人,北京大学法学学士,全国优秀律师事务所--广东华商律师事务所执业律师,专做刑事案件,迄今成功办理过多起取保候审、缓刑、减刑、无罪案件。咨询电话:18566233185(同微信号),联系地址:深圳市福田区深南大道4011号香港中旅大厦21-23楼。

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