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电子交易记录的审查认定(以支付宝交易记录为例

来源:南京刑事 | 作者:徐伊 | 时间:2018/9/3

电子交易记录的审查认定(以支付宝交易记录为例)

作者:徐伊  来源:南京刑事

随着计算机技术、网络信息技术的发展,众多犯罪以网络为媒介,不同程度地涉及电子数据。而第三方在线支付的普遍应用,在为人们带来便利的同时,也给犯罪的实施提供了一种高概率选择。其交易记录,作为双方资金往来的凭证,很大程度上会是定罪量刑的重要证据。鉴于此,本文依据相关法律规定,结合理论实践,以支付宝为例探讨电子交易记录的司法认定。

一、审查认定电子交易记录的逻辑顺序

2016年9月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第一条明确了电子数据的概念,以列举法的方式将电子交易记录罗列其中。讨论审查认定电子交易记录应遵循的逻辑顺序,有助于构建完整有序的审查体系,为审查认定电子数据提供参考。

在对证据进行审查判断时,通常会考虑证据的证据能力和证明力以及三性(客观性、合法性、关联性)。依据电子交易记录的特点而将其三性与证据能力、证明力联系起来,则可以将电子交易记录的审查判断体系化。

证据的证据能力是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。在理论界,学者们对证据的合法性属于证据能力的范畴是没有争议的,另有部分学者认为“证据能力的关联性”(与案件具有最低程度的关联)也是证据能力的判断标准之一。笔者认为,关联性可以分为证据能力的关联性和证明力的关联性,证据能力的关联性,解决的是证据能否进入调查范围;而证明力的关联性,考虑的是证据能否证明案件事实以及证明案件事实的程度。因此,认定电子交易记录的证据能力应该包括认定其合法性和证据能力的关联性。

而证明力受到证据与待证事实之间联系程度的影响。在书证领域,有形式证明力和实质证明力之分。虽然电子交易记录和书证有不一样的载体,但都是以其内容来证明案件事实的,尤其是电子交易记录和银行账单、交易流水有类似的证明内容。另外,在电子数据作为单独的证据种类之前,有很多学者主张将电子数据归类为书证,并且很多国外立法也没有严格区分书证和电子数据。从这个角度讲,可以参照书证的分类,将电子交易记录的证明力分为形式证明力和实质证明力,前者是指电子交易记录真正成立之时是否为生成者的真实意思表示,以及有无删改等影响证据真实性的内容,对应三性中的真实性;后者对应证明力的关联性。

从逻辑上看,证据能力是证明力的基础,形式证明力是实质证明力的前提。由此,审查判断电子交易记录的逻辑顺序就显而易见。首先,判断证据能力,即是否具备诉讼证据资格。其次,判断形式证明力,也就是真实性,如果该证据完全真实(如未经删改,完整可靠),则进入实质证明力的认定;如果系伪造等不具真实性的情形,则无法进入实质证明力的判断;如果部分真实,则确认具备真实性的部分,认定其实质证明力。最后,要进行的是实质证明力的判断,也就是证明力的关联性的认定。

二、审查认定电子交易记录的要点

目前,实践中电子数据认定难的问题仍然存在。下文将以支付宝电子交易记录为例,按照上文所述的逻辑顺序,简要分析电子交易记录审查认定的要点。

1.证据能力的认定一合法性、证据能力的关联性。《规定》对于电子数据的提取、收集是比照搜查、扣押规定的要求制作笔录,且有侦查人员、电子数据持有人、符合条件的见证人的签名或盖章。而对于电子数据的调取是比照调取实物证据规定作的,要求制作调取证据通知书。上述规定规制了公权力,保障了私权利,也对实务操作提出了挑战。

对于电子交易记录来说,扣押封存原始存储介质(第三方支付平台的服务器或者涉案双方用以登录的移动通讯设备等载体)都不尽合理。因此实务中侦查机关对电子交易记录的取证会有两种途径:一是调取。向第三方支付平台调取(而非提取、收集)相关电子交易记录,由第三方支付平台将该证据转存到光盘等介质。在此类情形下,应注意审查有无调取证据通知书。二是物化。向涉案双方获取证据,直接收集有其签名的纸质版本。此时,该电子交易记录已在被收集、调取前转化为书证,审查认定其证据能力只要审查其是否符合书证的合法性、证据能力的关联性。与此不同的是,在不宜扣押封存原始存储介质或提取电子数据的情况下,用打印等方式固定只是一种固定方式,并不影响其电子数据的证据种类。

至于证据能力的关联性,就是应避免与案件无关的电子交易记录进入调查阶段。结合电子交易记录收集调取的实际,侦查机关在调取电子交易记录时,为了方便,有时会将多个案件的电于处易记录集中在一起调取,在审查认定之时,就应排除这类与案件不具备最低程度的关联性的证据。

2.形式证明力的认定——真实性。电子交易记录的真实性包括:(1)来源的真实,即由刑事案件的相关人操作形成,且原始存储载体安全。(2)内容的真实,指无有意删改等情形。(3)具备一定的完整性保障措施,以防止第三方支付平台提供的程序存在被恶意攻击、病毒感染等类似改变信息内容的情况。

在电子交易记录的认定过程中,如何认定主要的数据持有者(如支付宝所属公司)未对证据进行删改也是其中的重点。对于电子数据的采信规则理论中存在推定、证人具结、鉴定等三种做法,推定是采纳电子数据的首要规则,在主要的数据持有者不是涉案双方(犯罪嫌疑人、被告人、被害人)的情况下,无相反证据足以推翻电子交易记录,应认定电子交易记录的真实性。但当主要的数据持有者作为涉案一方时,对数据持有者的证明要求应提高,即要求其提供一定的相关证据证实电子交易记录未经删改。

3.实质证明力的认定——证明力的关联性。电子交易记录以数字化形式存储,数据量极为庞大,如何保证在较短的时间内搜寻到需要的信息和内容,考验办案人员的意识和技巧。

以支付宝所属公司提供的电子交易记录为例,数据持有人在收到协查函和调取证据通知书后,会提供一份电子数据光盘,内刻录电子交易数据,但交易相对人的信息只能显示支付宝ID。对于办案人员来说,ID无法直接联系交易相对方的身份信息,该数据与该案的关联性就无法明确。因此,实践中通常会向被害人一方核实交易时间、数额,但仅这两项相吻合,有时并不能达到刑事案件排除合理怀疑的证明标准。加之大多数网络犯罪案件泛及的被害人较多,分布较广,被害人不一定都已报案,即使报案,也不一定在一个辖区,且核实的成本较高,难度较大。针对这一问题,目前常用的解决方式如下:

一是有被害人提供转账记录或账单详情等凭证的情形。如有账单详情,可以据此查询到唯一的订单号,将其与光盘里的订单号一栏进行比对,确定涉案的交易记录,通过该笔交易记录,查询到该笔交易相对方的支付宝ID,然后用该支付宝ID做数据筛选,所有犯罪嫌疑人(被告人)和该被害人的资金往来情况就可以清晰浮现。但由于该方式需要人工输入检索内容(一名被害人至少对应输入一次订单号),只适合被害人不多的小批量数据比对;而且对于被害人仅提供转账记录的,该方式无法实行。不过,在数据量不大,有账单详情的情况下,据此审查相关证据的效率较高。因此,在侦查过程中尽量提取、收集被害人的账单详情是非常有必要的。

二是没有被害人提供转账记录等凭证或者有凭证但不完整的情形。这种情况就需要进行补证,侦查人员在获取光盘数据资料之后,携资料再次前往支付宝所属公司,与其安全部门对接,针对交易相对方的身份信息进行实地调取,后续调取的数据包括交易相对方姓名、支付宝登录账户名等身份信息。以这类表格呈现的电子交易记录给侦查机关继续寻找其他被害人提供了线索,也为检察人员、审判人员审查认定证据的关联性提供了清晰明了的数据。

三、审查认定电子交易记录的程序完善

1.取证工作需要数据持有者的配合。数据的持有者一般来说是案件的当事人和相关单位。由于案件当事人可以对账单进行删除,而且受格式的限制,通常需要通过截图等方式保存该证据,因此来自案件当事人的电子交易记录一般用于关键证据的展现,数据的针对性较强,但不利于完整的调取和查询。而相关单位(例如支付宝所属公司),其所有数据的生成都是以支付宝等应用程序作为平台,通过涉案当事人的应用操作,进行数据转化后,将所有数据存放到后台的数据库中,因此,只有取得此类单位的配合和技术协助,才能够获取相关数据。如前所述,以这种方式获取的证据,其完整性和真实性是基本可以保证的。值得一提的是,目前支付宝所属公司和公安机关联合,搭建了一个反欺诈平台,公安机关可以通过该系统查询到相关数据。类似的政企联合项目,是值得尝试的一种方式,可以为侦查机关的侦查取证工作简化对接的繁琐程序,也能为企业的安全运营维护提供海量数据作为参考。

2.定案过程需要发挥审查人员的能动性。审查运用电子交易记录进行定案的过程,是技术外行的检察人员、审判人员运用一定的裁量权来进行的,因此,正确看待电子交易记录显得非常重要。电子交易记录作为证据,不能因其特殊性就过分夸大其证明力,在审查认定时,仍然应把握“孤证不定案”的基本要求,通过判断该记录本身的情况、与其他证据的印证情况、该记录在全案证据中的地位,进行综合认定。因为电子交易记录和传统证据分属不同的来源,若能相互印证,则该案证据链是比较完整可靠的;若出现冲突矛盾,则需要结合案件其他证据慎重加以判断。比如认定第三方支付平台账户与案件当事人的同一性就需要把电子交易记录与犯罪嫌疑人的供述、证人证言结合起来进行判断。

3.相关规则需要进一步完善和明确。需要明确完善的规则包括行业规则、取证规则、鉴定规则、采信规则、非法证据排除规则等。第三方支付生成的电子交易记录应包括哪些方面的内容,以何种方式呈现,政企对接的流程等,都需要形成行业规则或者交易习惯。在行业规则的推进过程中,需要相关单位、企业具备社会责任感,与司法机关一起,在大批量提供证据的经验上,总结出最合理的应当覆盖的内容。而在取证上,应实现打击犯罪和保障人权的平衡,在有效收集证据的同时,尽可能地减少对公民合法权益的侵害,注意取证的边界,防止调查取证权被滥用,对收集的证据有效地控制在合理范围内,对与案件无关的个人隐私、商业秘密尽到保密义务等。通常,数据持有者(相关单位)会对调取证据作出一定限制,如腾讯公司针对通过调取证据通知书调取证据的,规定只能调取六个月以内的交易转账记录等,也是防止公权力滥用的一种方式。但笔者认为,与诉讼时效相结合,并非一刀切地限定六个月可能更为合理。因此,需要多单位联动,完善规则程序,寻找到打击犯罪和保障人权的最佳平衡点。

 

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周君红律师,湖南人,北京大学法学学士,全国优秀律师事务所--广东华商律师事务所执业律师,专做刑事案件,迄今成功办理过多起取保候审、缓刑、减刑、无罪案件。咨询电话:18566233185(同微信号),联系地址:深圳市福田区深南大道4011号香港中旅大厦21-23楼。


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